Alfano: “Stop a trascrizione delle nozze gay”

Simone, mi permetto di rilevare alcune imprecisioni.
Se è vero che la circolare ministeriale non vincola i terzi, vincola però la pubblica amministrazione destinataria, al punto tale che l’atto emanato in sua violazione è viziato da eccesso di legge. Al contrario, la circolare d’Alfano appare quanto mai legittima. Questo perché solo il legislatore statale ha competenza, ex articolo 117, in tema di cittadinanza, stato civile e anagrafe, non il Sindaco, che deve limitarsi a custodire i registri dello Stato civile. Queste ordinanze sindacali sono dunque da ritenersi illegittime e dunque suscettibili di annullamento da parte del Prefetto.

Posto qui una riflessione che il mio amico Francesco ha voluto condividere con me, è illuminante:

A fronte di diverse ordinanze adottate dai Sindaci di alcuni comuni italiani che consentivano la trascrizione nei registri dello stato civile di matrimoni contratti all’estero tra persone dello stesso sesso, nel pomeriggio del 7 ottobre 2014 il Ministro dell’Interno, on. Angelino Alfano, ha inviato ai Prefetti una circolare con la quale invitava gli stessi a richiedere ai Sindaci di ritirare le suddette ordinanze; in mancanza di un adempimento spontaneo, la circolare invita i Prefetti a provvedere all’annullamento d’ufficio delle ordinanze sindacali medesime. Premesso che tali trascrizioni hanno il solo effetto di certificare l’esistenza all’estero di un vincolo matrimoniale, ci dobbiamo chiedere se la circolare del Ministro Alfano sia legittima. In linea generale la legittimità di un intervento prefettizio è indiscutibile: l’articolo 14 co.2 del Testo Unico degli Enti Locali afferma che in materia di stato civile il Sindaco agisce in qualità di Ufficiale di Governo; come prevede la giurisprudenza amministrativa (tra le molte sentenze, ricordiamo la 3076/2008 del Consiglio di Stato) nello svolgimento delle funzioni esercitate in qualità di Ufficiale di Governo, il Sindaco è in rapporto di dipendenza dal Prefetto, il quale ha il potere di annullare d’ufficio, ex art. 21 nonies L. 241/90 (legge sul procedimento amministrativo) gli atti adottati dal Sindaco che risultano essere illegittimi; quando è che un atto adottato dal Sindaco può essere considerato illegittimo? Quando è affetto da violazione di legge, eccesso di potere o incompetenza (art. 21 octies L. 241/90). Possiamo dunque considerare illegittime le ordinanze sindacali e dunque suscettibili di annullamento ad opera del Prefetto? Fatta una breve rassegna del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, la risposta è positiva. Premettiamo che il Parlamento ha la piena sovranità legislativa, e potrà dunque legittimamente, senza che vi sia alcun ostacolo di natura costituzionale, estendere alle coppie omosessuali il diritto di contrarre matrimonio attualmente previsto dal codice civile per le sole coppie eterosessuali (l’articolo 107 del codice civile afferma che l’ufficiale dello stato civile “riceve da ciascuna delle parti personalmente, l’una dopo l’altra, la dichiarazione che esse si vogliono prendere rispettivamente in marito e in moglie, e di seguito dichiara che esse sono unite in matrimonio”). Tuttavia, dobbiamo considerare che le trascrizioni consentite dai Sindaci riguardano matrimoni legittimamente contratti all’estero; ora, nonostante la trascrizione abbia (come già evidenziato prima) la sola funzione di certificare che due persone hanno contratto matrimonio all’estero, senza che per questo possano essere ritenuti coniugi anche in Italia, la natura certificativa della trascrizione non è improduttiva di effetti giuridici: può servire infatti a dimostrare in un futuro giudizio che le due persone convivono stabilmente da un tot di anni, o può essere funzionale al godimento di diritti riconosciuti a livello comunitario, quali il ricongiungimento familiare in materia di libera circolazione delle persone. Ora, proprio perché tali atti sono comunque produttivi di effetti giuridici (anche se poco rilevanti), la Corte di Cassazione, con sentenza 4184/2012, ha affermato che a tali atti può essere riconosciuta rilevanza nel nostro ordinamento sempre che sussistano i requisiti sostanziali relativi allo stato ed alla capacità delle persone previsti dalla legge italiana. Requisiti che, abbiamo visto, sono attualmente mancanti in assenza di un esplicito intervento legislativo che estenda chiaramente la disciplina matrimoniale a persone dello stesso sesso.

Si è affermato che la circolare ministeriale sarebbe illegittima perché contrastante con il diritto comunitario e internazionale, sia sul piano normativo (violazione della Carta Europea dei diritti fondamentali o carta di Nizza e violazione della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali o CEDU) che giurisprudenziale. Va fatto notare che tale obiezione non trova alcun fondamento. La CEDU (trattato adottato nel 1950 dal Consiglio d’Europa), all’articolo 12 afferma che “l’uomo e la donna hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto”; per quanto tale disposizione ovviamente non impedisca al legislatore nazionale di introdurre matrimoni tra persone dello stesso sesso, sarebbe pura fantasia dire che i Parlamenti, sulla base del citato articolo, hanno l’obbligo di estendere alle coppie omosessuali il diritto al matrimonio. La Carta di Nizza (trattato adottato dalle Istituzioni dell’Unione europea) invece afferma all’articolo 9 che “il diritto di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio”; notiamo dunque che è scomparso il riferimento alla diversità di genere (la Convenzione è del 1950, la carta di Nizza è del 2000), tuttavia si afferma a chiare lettere che la

materia è riservata esclusivamente alla sovranità dei Parlamenti nazionali. Quanto alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (organo che ha la funzione di assicurare la corretta applicazione della CEDU), non si rinvengono specifici obblighi rivolti ai Parlamenti nazionali in tema di riconoscimento del matrimonio tra persone dello stesso sesso: ricordiamo la sentenza Kopf vs. Austria del 24 giugno 2010 con la quale i giudici della Corte, all’unanimità, hanno ritenuto che il diniego posto dalla legislazione austriaca di contrarre matrimonio tra persone dello stesso sesso non viola l’articolo 12 della Convenzione (citato prima) posto che il medesimo articolo 12 afferma che il diritto a contrarre matrimonio è disciplinato dalle leggi nazionali. Ora, nella medesima sentenza la Corte ha affermato che non vi sono ostacoli di alcuna natura al riconoscimento del matrimonio tra persone dello stesso sesso, e che anzi la stabile convivenza di due soggetti omosessuali è del tutto assimilabile al concetto di vita familiare riguardante le coppie eterosessuali; tuttavia, si ripete, la relativa legislazione è demandata ai Parlamenti nazionali.

Dunque, i presunti obblighi internazionali, i “ce lo chiede l’Europa”, in realtà non sembrano essere sussistenti.

Possiamo dunque affermare che, nell’assenza di una legislazione nazionale ad hoc, che estenda alle coppie omosessuali il diritto di contrarre matrimonio, le ordinanze sindacali che avevano autorizzato la trascrizione dei matrimoni contratti all’estero tra persone dello stesso sesso risultano affette da violazione di legge, e pertanto suscettibili di annullamento da parte del Prefetto, così come previsto dal combinato disposto degli articoli 14 del T.U. degli Enti Locali e 21 octies – nonies della L.241/90.
Si tratta di tentativi, questi dei Sindaci, che appaiono oltre che illegittimi sul piano normativo, anche irrispettosi del principio di sovranità popolare e della Costituzione stessa, che all’articolo 70 stabilisce che “la funzione legislativa è esercitata dalle Camere”; ogni tentativo di aggirare l’inerzia (voluta o meno) delle Camere appare del tutto inopportuno, sia sul piano istituzionale (ripetiamo, l’architettura costituzionale delinea una precisa e chiara divisione dei poteri, e i Sindaci non possono supplire all’inattività del Parlamento) che sul piano sociale: l’articolo 117 della Costituzione riserva alla potestà esclusiva dello Stato la legislazione riguardante lo stato civile delle persone (lett. i) e le norme dell’ordinamento civile (lett. l); ed è questa una riserva non casuale: le ordinanze sindacali hanno una efficacia spaziale limitata al territorio del Comune; pertanto la possibilità di far trascrivere un matrimonio contratto all’estero verrebbe fatta dipendere dagli umori del Sindaco del comune di residenza (con conseguente violazione dell’art. 3 della Costituzione); invece, molto più opportunamente, la Costituzione affida al Parlamento la legislazione in tali settori normativi, essendo necessario che vi sia sul punto una legislazione uniforme su tutto il territorio nazionale.